Esame Avvocato 2013, la redazione dell’atto giudiziario

esame avvocato 2013La tecnica consigliata per la redazione dell’atto giudiziario

La redazione dell’atto giudiziario è la terza ed ultima prova della sessione di esame tesa a comprovare “conoscenze di diritto sostanziale e di diritto processuale, su un quesito proposto, in materia scelta dal candidato tra il diritto privato, il diritto penale ed il diritto amministrativo’’.

Struttura generale dell’atto

Un ordine espositivo corretto potrebbe essere il seguente:

  • la descrizione del fatto;
  • l’esposizione dei principi e degli istituti giuridici rilevanti;
  • l’illustrazione delle conseguenze che nel caso di specie derivano dall’applicazione dei principi stessi;
  • la formulazione delle conclusioni, fase particolarmente delicata.

In via generale, in ogni scritto difensivo le argomentazioni dell’avvocato (del quale il candidato assume le vesti nelle prove di esame) possono svolgersi su un triplice piano:

  1. in via preliminare e/o pregiudiziale;
  2. nel merito (in via principale, in via subordinata, in estremo subordine);
  3. in via istruttoria.

La principale difficoltà nella redazione dell’atto giudiziario sta nel fatto che le argomentazioni devono svolgersi secondo le prescrizioni del codice di procedura che regolano la materia. Estrema attenzione devono ricevere pertanto:

  • la scelta del tipo di atto da redigere (ad es., appello o riesame avverso un provvedimento attinente allo status libertatis dell’imputato);
  • il controllo sull’osservanza dei termini processuali, spesso stabiliti a pena di decadenza, nonché nell’individuazione dell’Autorità giudiziaria competente;
  • la predisposizione degli elementi richiesti a pena di inammissibilità o di nullità dell’atto;
  • l’individuazione e la prospettazione degli elementi di prova a sostegno di quanto si afferma in diritto;
  • la ricostruzione di un rigoroso iter logico giuridico che possa convincere l’Autorità giudiziaria adita della bontà della propria tesi;
  • il richiamo alla giurisprudenza per rafforzare il suddetto iter logico-giuridico;
  • la definizione e la compiuta articolazione delle domande che si rivolgono all’Autorità giudiziaria.

La redazione dell’atto giudiziario su quesito di diritto civile

L’atto giudiziario su quesito di diritto civile, sostanziale e processuale, può consistere, ad es., nella redazione di un atto di citazione, di una comparsa di risposta, di una memoria illustrativa, di una comparsa conclusionale, ovvero di un atto di appello.

Struttura logica

In generale, l’ordine logico di esposizione delle argomentazioni difensive dovrebbe essere il seguente. In via preliminare, vanno presentate le eventuali questioni relative: alla validità e regolarità formale degli atti processuali, alla sussistenza dei presupposti processuali (giurisdizione e competenza del giudice investito della domanda, capacità e legittimazione formale delle parti, assenza di impedimenti derivanti dalla litispendenza e dal compromesso) e delle condizioni dell’azione (legittimazione ed interesse ad agire), all’eventuale prescrizione del diritto fatto valere in giudizio dalla controparte, ecc., cioè tutte quelle questioni che si pongono con priorità logica, perché soltanto dopo la loro soluzione si può passare ad esaminare il merito della causa.

Successivamente, devono essere proposte le questioni di merito, ovvero tutte quelle questioni, la cui soluzione può essere direttamente o indirettamente rilevante ai fini della decisione sulla fondatezza della domanda proposta nel processo dall’attore (ovvero dal convenuto, che sia attore in via riconvenzionale).

Seguono, infine, le richieste presentate in via istruttoria. In particolare, in relazione alle richieste di prova orale, la formula preferibile è quella della c.d. ‘‘domanda chiusa’’ che porti il teste all’affermazione o alla negazione del fatto (‘‘dica il teste se è vero o non è vero che …); mentre va evitata la formulazione dei capitoli che implichi narrazioni del fatto secondo la tesi prospettata dalla parte (con deduzione di premesse, di subordinate o di ipotetiche).

La precisazione delle conclusioni è spesso il nodo cruciale delle difficoltà della prova scritta. Basta considerare che le conclusioni non costituiscono altro che il petitum, cioè l’oggetto della domanda (o dei motivi di opposizione all’accoglimento dell’altrui domanda) che dovrebbe poi trasfondersi nel decisum del giudice, e la questione si semplifica: il candidato avvocato potrebbe immaginare di essere lui a scrivere il dispositivo della sentenza, così come lo auspica, e, quindi, ‘‘anticiparlo’’ nelle proprie conclusioni come richiesta di parte.

L’atto giudiziario su quesito di diritto penale

L’atto giudiziario su quesito di diritto penale, sostanziale e processuale, può consistere nella redazione di un atto di appello ovvero di una richiesta in materia cautelare (personale o reale) ovvero, più semplicemente, di una memoria difensiva.

Struttura logica

In generale, l’ordine logico di esposizione delle argomentazioni difensive è il seguente: si va dalle richieste pregiudiziali, con l’enunciazione dei motivi concernenti la mancata declaratoria di non procedibilità per una delle cause indicate negli artt. 529 e 531 c.p.p., nonché dei motivi di invalidità (inesistenza, inutilizzabilità , nullità , inammissibilità , decadenza) di uno o più atti processuali, alla richiesta di proscioglimento per motivi di merito. Nel merito, in via principale, il difensore può e deve chiedere l’assoluzione dell’imputato (anche se lo sa colpevole) in tutti i casi specificati nell’art. 530 c.p.p.

In particolare, il proscioglimento per motivi di merito comporta una richiesta di assoluzione con la formula perché:

  • ‘‘il fatto non sussiste’’ ovvero ‘‘l’imputato non lo ha commesso’’ quando le risultanze processuali portano all’esclusione di uno degli elementi oggettivi del reato (condotta, evento, nesso di causalità ), o di un presupposto dello stesso, ovvero ad escludere che l’imputato abbia commesso il fatto;
  • ‘‘il fatto non costituisce reato’’ quando manca l’elemento soggettivo del reato (dolo, colpa) ovvero il fatto è stato commesso in presenza di una causa di giustificazione;
  • ‘‘il fatto non è previsto dalla legge come reato’’ quando il fatto stesso non corrisponde ad alcuna fattispecie incriminatrice (ad es., per essere intervenuta una abolitio criminis);
  • ‘‘il reato è stato commesso da persona non imputabile’’, quando l’imputato non aveva la capacità di intendere e di volere al momento del fatto (salvo il caso di actio libera in causa previsto dall’art. 87 c.p.) a causa di: vizio totale di mente (art. 88 c.p.), ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza maggiore (art. 91 c.p.), azione da sostanze stupefacenti (art. 95 c.p.), sordomutismo (art. 96 c.p.), età minore di anni 14 (art. 97 c.p.);
  • ‘‘il reato è stato commesso da persona non punibile per qualsiasi causa’’, quando l’imputato non è punibile per mancanza di una condizione obiettiva di punibilità (art. 44 e 158 c.p.) ovvero per un’altra ragione (artt. 242, co. 2, 308, 376, 384, 387, co. 2, 398, co. 2, 463, 561, 598, 599 c.p.).

A norma dell’art. 530, co. 2, c.p.p., il difensore deve chiedere sentenza di assoluzione ‘‘anche quando manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona non imputabile’’.

Assoluzione nel merito in via subordinata

In via subordinata di merito, anche quando risulti pacifica la penale responsabilità dell’imputato, l’opera del difensore può efficacemente svolgersi, in base agli elementi legittimamente acquisiti nel processo, sul piano delle valutazioni concernenti:

  • la qualificazione giuridica del fatto, che costituisca un reato di minore gravità;
  • la esclusione di determinate aggravanti o l’applicazione di determinate attenuanti;
  • il giudizio di comparazione tra le circostanze (art. 69 c.p.);
  • la continuazione tra i vari reati eventualmente contestati (art. 81 comma 2 c.p.);
  • le ragioni che consigliano un mite trattamento sanzionatorio con riferimento alle modalità del fatto e alla personalità dell’imputato (art. 133 c.p.);
  • la concessione dei benefici di legge della sospensione condizionale della pena e della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale (artt. 163-164 e 175 c.p., nonché art. 533 comma 3 c.p.p.);
  • la sussistenza di una causa di condono (art. 174 c.p.).

L’atto giudiziario su quesito di diritto amministrativo

L’atto giudiziario su quesito di diritto amministrativo, sostanziale e processuale, può consistere, nella redazione di ricorso o controricorso al T.A.R. (tribunale amministrativo regionale), ovvero di una memoria difensiva, ovvero genericamente dell’atto giudiziario ritenuto più idoneo a tutelare le ragioni del proprio assistito davanti all’Autorità competente.

L’ordine logico di esposizione delle argomentazioni difensive

Nell’atto amministrativo punto di partenza sono i motivi relativi alle questioni pregiudiziali, cioè ai presupposti processuali e alle condizioni dell’azione.

I presupposti processuali sono quegli elementi necessari per la regolare costituzione del rapporto processuale e perché il giudice possa decidere sul ricorso, e cioè: la capacità del giudice (giurisdizione e competenza), la capacità delle parti (capacità di esser parte, capacità processuale), l’ammissibilità dell’atto introduttivo (sussistenza degli elementi essenziali dell’atto introduttivo, la integrità del contraddittorio, l’impugnazione di un atto formalmente e sostanzialmente amministrativo, il mancato esperimento del ricorso straordinario), ovvero la sua ricevibilità (ex art. 21 legge T.A.R., come modificato dall’art. 1 della legge 21 luglio 2000 n. 205, il ricorso deve essere proposto entro il termine perentorio di 60 giorni, che decorre, per i diretti interessati, dalla data della notificazione e, per i terzi, dalla data della pubblicazione, nonché , per tutti, dalla data della piena conoscenza dell’atto).

Le condizioni dell’azione amministrativa, al pari di quelle dell’azione civile, sono, invece, quegli elementi attinenti alla pretesa sostanziale, necessari per l’esistenza stessa dell’azione, e cioè : la posizione giuridica sostanziale (che, nella specie, è costituita, di regola, da un interesse legittimo), la legittimazione processuale (e cioè l’identità del ricorrente con il titolare dell’interesse legittimo) e l’interesse a ricorrere.

In sede di ricorso possono essere proposte alcune domande pregiudiziali, tra le quali le più importanti sono quelle relative alla sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato e quella relativa all’incidente di falso, nonché la legittimità costituzionale di norme nazionali e l’interpretazione di norme comunitarie.

Di seguito vanno analizzati i motivi che attengono ai vizi da cui, secondo la prospettazione del ricorrente, l’atto amministrativo impugnato è inficiato sotto il profilo della legittimità. In via generale, la deduzione del motivo avviene attraverso l’indicazione:

  • del vizio, che inficia l’atto (ad es., violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere);
  • del profilo sotto il quale il vizio viene dedotto (ad es., per la violazione di legge, occorre indicare in base a quale interpretazione della norma invocata può ravvisarsi la illegittimità dell’atto; per l’eccesso di potere, occorre precisare se l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione viene ravvisato nella disparità di trattamento, nello sviamento, nella contraddittorietà, ecc.);
  • delle circostanze, dalle quali può desumersi la effettiva sussistenza del vizio denunziato (l’art. 6 n. 3 del r. d. 17 agosto 1907, n. 642, non si limita, infatti, a richiedere l’esposizione dei motivi, ma esige anche nell’atto introduttivo del giudizio la esposizione dei fatti che stanno a base del motivo).

L’atto giudiziario su quesito di diritto amministrativo

L’atto giudiziario su quesito di diritto amministrativo, sostanziale e processuale, può consistere, nella redazione di ricorso o controricorso al T.A.R. (tribunale amministrativo regionale), ovvero di una memoria difensiva, ovvero genericamente dell’atto giudiziario ritenuto più idoneo a tutelare le ragioni del proprio assistito davanti all’Autorità competente.

L’ordine logico di esposizione delle argomentazioni difensive

Nell’atto amministrativo punto di partenza sono i motivi relativi alle questioni pregiudiziali, cioè ai presupposti processuali e alle condizioni dell’azione.

Presupposti processuali

I presupposti processuali sono quegli elementi necessari per la regolare costituzione del rapporto processuale e perché il giudice possa decidere sul ricorso, e cioè: la capacità del giudice (giurisdizione e competenza), la capacità delle parti (capacità di esser parte, capacità processuale), l’ammissibilità dell’atto introduttivo (sussistenza degli elementi essenziali dell’atto introduttivo, la integrità del contraddittorio, l’impugnazione di un atto formalmente e sostanzialmente amministrativo, il mancato esperimento del ricorso straordinario), ovvero la sua ricevibilità (ex art. 21 legge T.A.R., come modificato dall’art. 1 della legge 21 luglio 2000 n. 205, il ricorso deve essere proposto entro il termine perentorio di 60 giorni, che decorre, per i diretti interessati, dalla data della notificazione e, per i terzi, dalla data della pubblicazione, nonché , per tutti, dalla data della piena conoscenza dell’atto).

Condizioni dell’azione amministrativa

Le condizioni dell’azione amministrativa, al pari di quelle dell’azione civile, sono, invece, quegli elementi attinenti alla pretesa sostanziale, necessari per l’esistenza stessa dell’azione, e cioè : la posizione giuridica sostanziale (che, nella specie, è costituita, di regola, da un interesse legittimo), la legittimazione processuale (e cioè l’identità del ricorrente con il titolare dell’interesse legittimo) e l’interesse a ricorrere.

Domande pregiudiziali

In sede di ricorso possono essere proposte alcune domande pregiudiziali, tra le quali le più importanti sono quelle relative alla sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato e quella relativa all’incidente di falso, nonché la legittimità costituzionale di norme nazionali e l’interpretazione di norme comunitarie.

Deduzione dei motivi

Di seguito vanno analizzati i motivi che attengono ai vizi da cui, secondo la prospettazione del ricorrente, l’atto amministrativo impugnato è inficiato sotto il profilo della legittimità.

In via generale, la deduzione del motivo avviene attraverso l’indicazione:

  • del vizio, che inficia l’atto (ad es., violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere);
  • del profilo sotto il quale il vizio viene dedotto (ad es., per la violazione di legge, occorre indicare in base a quale interpretazione della norma invocata può ravvisarsi la illegittimità dell’atto; per l’eccesso di potere, occorre precisare se l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione viene ravvisato nella disparità di trattamento, nello sviamento, nella contraddittorietà, ecc.);
  • delle circostanze, dalle quali può desumersi la effettiva sussistenza del vizio denunziato (l’art. 6 n. 3 del r. d. 17 agosto 1907, n. 642, non si limita, infatti, a richiedere l’esposizione dei motivi, ma esige anche nell’atto introduttivo del giudizio la esposizione dei fatti che stanno a base del motivo).

 

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