Esame Avvocato 2013, la redazione del parere motivato

esame avvocato 2013Il parere pro veritate è l’atto con il quale l’avvocato si pronuncia su una specifica questione legale che gli è sottoposta. Deontologia professionale esige che nell’atto l’avvocato evidenzi “la verità” giuridica della questione, dunque la situazione effettiva, non la soluzione più favorevole al cliente.

L’atto deve essere chiaroscritto in modo comprensibile e semplice (ma non semplicistico). Per cui, la prima regola base consiste nel redigere il parere con una calligrafia che sia leggibile.

Tra le circostanze che inficiano il parere tanto da determinarne l’insufficienza, rientrano in primis gli errori concettuali o sugli istituties. l’usucapione è “un modo di acquisto della proprietà a titolo derivativo”; es. la truffa è “un reato contro la persona”.

Errori simili, anche se riconducibili a semplici sviste, compromettono la prova. Si ricorda infatti che la valutazione dell’atto è ancorata a parametri meramente oggettivi e non soggettivi.

Altri errori gravi sono quelli ortograficies. Tizio sparò ma se “non avrebbe” sparato sarebbe stato ucciso.Solitamente sugli errori di grammatica, i commissari raramente sono tolleranti. E’ consigliabile portarsi dietro anche un vocabolario della lingua italiana e/o dei sinonimi e contrari: nei momenti di forte tensione emotiva la memoria fa brutti scherzi e si incorre in errori elementari o in dubbi che mai avreste pensato di avere.

Tra gli errori da evitare, poi, ovviamente quelli inerenti al contenuto del parere: dimostrare una conoscenza confusa o sommaria dell’argomento o esporlo in maniera inadeguata, compromette il buon esito della prova. Ad esempio, espressioni del tipo “Il dolo è alternativo, eventuale, diretto e in questi casi cambia quello che vuole l’agente mentre agisce, nel suo pensiero” sono censurati dalla commissione seduta stante..

Scrivete frasi brevi e senza troppe incidentali o subordinateNon utilizzate la prima persona singolare bensì la terza persona singolare: i commissari non vogliono sapere il vostro parere personale, ma le critiche giuridiche a quelle tesi. Riportate le argomentazioni in maniera neutra e indirettanon citate i nomi degli autori, ma nascondetevi sempre dietro a formule del tipo “l’indirizzo predominante” o “parte della dottrina minoritaria” ovvero ad “altra parte della dottrina”.

Evitate le domande dirette, anche se retoriche: usate sempre la forma delle domande indirette. Evitate anche di ricopiare interamente gli articoli del codice: solitamente anche i commissari li sanno, altrimenti vanno a leggerli dal codice. Riportate sempre la giurisprudenza, ma non copiatela così come citata dal codice:argomentatela e contestualizzatela all’interno del vostro discorso.

Ricordate che dovete essere coscienti dell’argomento trattato, ma ciò non vuol dire che dobbiate redigere un trattato né al contrario un atto estremamente breve. Attenetevi a quello che vi chiede la traccia senza soffermarvi su questioni marginali o non richiesti espressamente.

La lunghezza dell’elaborato è relativa: tuttavia una lunghezza “giusta” è configurabile tra le 4 e le 5 facciate.E’ importante evitare le ripetizioni, sia di concetti sia di vocaboli, al fine di non annoiare oltremodo il commissario che lo dovrà leggere.

Anche la mancata comprensione della traccia compromette il buon esito del parere: per questo è bene leggere più volte e attentamente sia la traccia, sia il proprio atto. Del resto, avete sette ore di tempo, per cui organizzatevi con calma. Un consigliato “contingentamento dei tempi” potrebbe essere:

 prima ora: leggere e rileggere la traccia e approntare lo schema;

– seconda ora: leggere le norme del codice coordinarle tra loro per lo schema logico che ci siamo preparati, e integrare con la giurisprudenza;

– dalla terza alla quinta ora: redazione del parere;

– sesta ora: rilettura brutta e pausa;

– settima ora: copiatura.

Tempo lungo, sì, ma non illimitato: evitate per cui di ridurvi all’ultimo minuto per la ricopiatura in bella.

Ecco alcune “dritte” più tecniche sulla redazione del fatidico atto.

La struttura del parere

Non affidatevi a schemi preimpostati. Il parere non è un ricorso o una citazione, non c’è nessuna “maschera” da seguire. Lo schema di “traccia” è nel parere stesso, di volta in volta sottoposto all’esaminando. Tuttavia, vi consigliamo una struttura portante generale, una sorta di scheletro dell’elaborato, da tenere ben presente al fine della redazione di un parere completo.

1) PREMESSA (prima parte): viene sviluppato l’istituto entro cui si inquadra la questione giuridica da esaminare;

2) QUAESTIONES JURIS (seconda parte): viene sviluppato il problema e lo si risolve (più problemi se non diversi);

3) CONCLUSIONI: occorre precisare, in modo concreto e diretto, cosa dire a chi invoca il patrocinio in sede di parere.

E’ importante, ma spesso per molti difficile, redigere un parere in cui i passaggi tra una “parte” e l’altra siano sciolti, fruibili e chiari oltre che scorrevoli. Chi legge, cioè, non deve percepire bruschi scambi o arresti. La trattazione deve essere omogenea. Un esempio di “passaggio scorrevole” potrebbe essere “La questione è rilevante ai fini del parere odierno poiché…

Il nesso logico – giuridico

I passaggi, in tutto, sono due: quello tra premessa e parte centrale del parere e quello tra quest’ultima e le conclusioni. Dei due il più importante è il primo, detto anche nesso logico – giuridico. Ed infatti, passando dalla prima parte a quella centrale, il candidato deve “capire” quale sia quell’elemento che relaziona la premessa teorica alla questione giuridica da risolvere. Si tratta, cioè, di trovare il grimaldello che lega l’istituto al caso concreto. E’ qualcosa che la traccia di parere non dice ma che lo scrivente deve ricavare dai fatti esposti. Attraverso questo passaggio chi corregge ha modo di verificare se lo scrivente ha compreso la problematica giuridica ed è stato capace di ragionare.

Facciamo un esempio: uso legittimo delle armi. Traccia: Tizio, ladro in un deposito abbandonato, viene sorpreso dall’agente di polizia Sempronio che, vedendo Tizio darsi alla fuga, esplode taluni colpi di pistola. I colpi raggiungono Tizio e lo uccidono. Il candidato, premessi cenni sulle scriminanti, rediga motivato parere.

PARTE TEORICA (istituto): Le scriminanti

PARTE CENTRALE (questioni giuridiche): Uso delle armi da parte di S.

Cosa collega le scriminanti all’uso delle armi?

Nella fattispecie, la soluzione è semplice:

il nesso di relazione è infatti l’art. 53 del codice penale: nel caso, infatti, occorrerà valutare la liceità o meno dell’uso della pistola da parte di Sempronio. L’art. 53 prevede una scriminante appositamente dedicata (uso legittimo delle armi). Ma non è tutto: nel caso, infatti, si controverte sulla “fuga” di Tizio e occorre, sempre richiamando l’art. 53 c.p., verificare se l’uso delle armi, scriminato, sia anche quello che si riverbera sul fuggitivo.

Il passaggio logico – giuridico, qui, richiede una cd. qualificazione giuridica: un elemento di fatto (la fuga) deve essere tradotto in diritto (qualificandolo giuridicamente) così da poter capire quale sia la questione giuridica. Nella fattispecie la fuga va qualificata, giuridicamente, come forma di resistenza passiva e proprio di resistenza parla l’art. 53 c.p. Ma esso comprende anche quella passiva e, quindi, anche la fuga? In caso di risposta affermativa, ben potremmo dire che l’uso delle armi da parte di Sempronio potrebbe essere scriminato.

La questione giuridica

Alla premessa teorica sull’istituto, segue la parte centrale del parere, introdotta dall’individuazione del nesso di relazione: il candidato, fornite le premesse sull’argomento generale, deve affrontare il problema giuridico che si evince dalla traccia.

Tornando al nostro esempio: la premessa generale è sulle cause di giustificazione, la parte centrale concerne l’applicabilità della scriminante alla resistenza passiva, sub specie di fuga. Il tipo di elaborato (parere pro veritate) esige che il candidato illustri tutti o, comunque i più importanti, indirizzi ermeneutici in materia acclarando le ragioni addotte a sostegno dell’uno e dell’altro ed evidenziano le critiche che sono state mosse. Ricostruito il problema in astratto, il candidato non deve perdere di vista il “fatto” concretoe, quindi, deve applicare quegli enunciati generali al profilo specifico oggetto della traccia

Le conclusioni

Il parere deve concludersi con l’illustrazione delle conclusioni, anche sintetiche ma puntuali. Il candidato, sviluppata la premessa generale e risolto il problema giuridico, rassegna le sue conclusioni nell’interesse del richiedente.

I consigli finali

Un parere deve essere solido, nella sua globalità, ma sciolto e fruibile nelle sue parti strutturali: in ciò, gran parte dipende dal lessico, dalla terminologia e dallo stile. In genere, è sempre opportuno non ricopiare per intero le massime oppure le norme essendo preferibile rielaborare gli enunciati. Inoltre, i termini utilizzati devono essere tecnici seppur incastonati in periodi semplici e non eccessivamente lunghi.

Un ulteriore consiglio concerne “l’apertura” del parere: è buona regola non rompere la “finzione” e, cioè, non discorrere di traccia o di prova (es. “dalla traccia risulta che per risolvere il parere dobbiamo affrontare i seguenti profili”..). L’ideale è muovere dalla premessa teoria, direttamente, rispettando, così, inoltre, la “scaletta” racchiusa nella traccia dettata. Infine, corollario della tipologia di prova in esame, è il taglio pratico: attenzione a non perdersi nel dogmatismo oppure nell’elencazione fredda di concetti ed istituti senza mai guardare al caso: depone sempre bene, una tecnica di redazione che incastoni, in modo opportuni, parti del fatto nella disamina sulle questioni teoriche. Il resto, ovviamente, è pazienza, cura e, perché no, originalità.

La redazione del parere motivato è l’oggetto delle prime due prove scritte della sessione degli esami per avvocato. Il parere deve essere scelto ‘‘tra due questioni in materia regolata dal codice civile’’, nonché ‘‘tra due questioni in materia regolata dal codice penale’’.

Il candidato deve:

  • ricostruire il fatto sulla base delle circostanze specificate nella traccia e non modificabili;
  • individuare e analizzare gli istituti e i problemi giuridici rilevanti per la soluzione della questione proposta;
  • illustrare la posizione giuridica del proprio assistito;
  • impostare in maniera critica la linea difensiva più vantaggiosa, sotto l’aspetto sostanziale e processuale;
  • ricercare nella giurisprudenza gli orientamenti che possono meglio suffragare la tesi difensiva;
  • elaborare, con le conclusioni, la soluzione della questione proposta; e, se questa è controversa, esporre concisamente gli argomenti addotti in senso favorevole e contrario rispetto all’una o all’altra tesi.

L’argomentazione

Non è necessario che nel parere il candidato sostenga la tesi esatta o generalmente condivisa in giurisprudenza (e in dottrina), ma è necessario e sufficiente che dimostri di essere in grado di sostenere, con argomenti convincenti sotto il profilo logico e giuridico, una determinata tesi, anche se minoritaria.

Addirittura, in alcuni casi, qualora la questione appaia per così dire aperta, si potranno formulare anche più ipotesi di soluzione adeguatamente motivata; mentre va sempre evitata la ricerca di soluzioni originali o la elaborazione di nuove teorie. Il candidato non deve limitarsi a prospettare le differenti ipotesi risolutive, ma anche effettuare tra le stesse una scelta, che ne dimostra le attitudini giuridiche. Qualunque sia la soluzione adottata, questa deve essere sorretta da una motivazione articolata, che, lungi dall’essere una mera enunciazione di principi di diritto, costituisca una vera e propria applicazione dei principi alla fattispecie concreta.

Conclusioni per il caso pratico

Il parere motivato si caratterizza per la soluzione ragionata del caso pratico offerto dalla traccia e per la chiara esposizione riassuntiva delle conclusioni, in cui il candidato si esprime come legale di una delle parti ed indica, se del caso, le possibili strategie da seguire.

L’esposizione riassuntiva può essere compendiata in una delle seguenti formule: ‘‘In conclusione, quale legale di Tizio, si consiglia …’’ ovvero ‘‘In conclusione, per tutte le considerazioni che precedono, sembra infondata la tesi …mentre appare fondata l’altra tesi secondo la quale …’’.

La redazione del parere di diritto civile

La redazione del parere di diritto civile rappresenta la prima prova in ordine di tempo che il candidato deve affrontare.

Diversi i problemi di interpretazione in punto di diritto.

Per questo il candidato, dopo un’attenta analisi dei fatti, deve preoccuparsi soprattutto di inquadrare correttamente gli istituti giuridici che si riferiscono al caso in esame, approfondendone aspetti ed effetti.

L’approfondimento deve essere effettuato con riferimento alle finalità del parere, che sono quelle, ribadiamo, di fornire la soluzione di un problema pratico (e non già di effettuare una dissertazione teorica su un particolare istituto).

La redazione del parere di diritto penale

Il parere di diritto penale rappresenta la seconda prova, alla quale viene sottoposto il candidato.

I problemi interpretativi in questo caso si realizzano in punto di fatto.

Il candidato deve cercare principalmente di effettuare una corretta interpretazione dei fatti, ai quali far seguire l’analisi dei principi di diritto che ineriscono alla fattispecie in esame, e di affrontare tutte le diverse imputazioni che potrebbero essere elevate dal pubblico ministero nei confronti del soggetto attivo, per poi cercare di contrastarle e di confutarle.

Ruolo del legale

Poiché la traccia assegna al candidato un determinato ruolo, che generalmente è quello del legale dell’ipotetico indagato/imputato, ma che può essere anche quello di difensore della persona offesa, l’impostazione del parere deve essere diversa a seconda che il candidato assuma le vesti dell’uno o dell’altro.

Nel primo caso il candidato non deve sostenere ‘‘comunque’’ l’assoluzione del proprio assistito; mentre nel secondo caso non deve sempre ‘‘appiattirsi’’ sulle richieste del pubblico ministero: un atteggiamento, nel contempo realistico e non rinunciatario, è segno di maturità professionale.

Struttura del parere di diritto penale

Sotto il profilo strutturale, il parere di diritto penale può seguire schemi diversi:

q in alcuni casi, può risultare preferibile affrontare anzitutto le ipotesi di accusa più gravi, cercando di coglierne i punti deboli, per dimostrarne la infondatezza; per poi procedere ‘‘a scalare’’ verso ipotesi accusatorie meno gravi fino alla definizione di possibili soluzioni assolutorie;

q in altri, può essere preferibile impostare la difesa indicando subito l’obiettivo principale: ad es., prescrizione del reato, esistenza di una scriminante (causa di giustificazione), di una scusante (causa di esclusione della colpevolezza) o di una esimente (causa di esclusione della pena); per poi passare ad illustrare linee difensive subordinate: ad es., supposizione colposa di una scriminante inesistente.

Il parere potrebbe così svilupparsi:

  • l’indicazione motivata della imputazione;
  • la confutazione, totale o parziale, dell’imputazione che è già stata contestata dal P.M., mediante esposizione dei motivi di esclusione dei reati e delle circostanze aggravanti ovvero dei motivi che consentono di derubricare il reato contestato in altro reato meno grave;
  • l’indicazione, nei casi in cui il candidato, nella sua veste di difensore, non può ragionevolmente escludere la responsabilità penale del proprio assistito in relazione al fatto contestato, dei motivi di applicabilità:

a. delle circostanze attenuanti (comuni, generiche e speciali);
b. della prevalenza o equivalenza delle circostanze attenuanti sulle eventuali contestate aggravanti (art. 69 c.p.);
c. del nesso della continuazione che lega i vari reati eventualmente contestati (art. 81 comma 2 c.p.);
d. delle diminuenti previste dagli artt. 442 e 444 c.p.p. in relazione al giudizio abbreviato e al patteggiamento;
e. dei benefici di legge della sospensione condizionale della pena e della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale (artt. 163-164 e 175 c.p., nonché art. 533 comma 3 c.p.p.);
f. di una causa di condono (art. 174 c.p.).

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